Vad kan registrers som varumärke?

Definitionen av varumärke är under ständig utveckling. Tendensen är att vi går mot en alltmer vidare tolkning av begreppet. Till skillnad från de traditionella ord och figurmärken som uppfattas visuellt, kan dagens och framtidens märken förnimmas med flera sinnen. Det finns en möjlighet att registrera färg-, doft- och ljudmärken. Vilka krav som ställs av registreringsmyndigheterna för EG-varumärken eller benämnda gemenskapsvarumärken, CTM och nationella svenska märken skall här diskuteras.

De grundläggande kraven på gemenskapsvarumärken

Ett gemenskapsvarumärke (EU) kan utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, form eller utstyrsel på en vara eller dess förpackning. Detta stadgas i artikel 4 i Rådets förordning nr 40/94 samt i artikel 2 i Rådets första direktiv 89/104. Dessutom måste märket ha särskiljningsförmåga enligt förordningens artikel 7. Man måste kunna visa att märket är ägnat att särskilja en näringsidkares varor och tjänster från en annan näringsidkares. Även om märket saknar inneboende särskiljningsförmåga kan det erhålla skydd om det visas att märket förvärvat särskiljningsförmåga genom inarbetning i hela EU.

De grundläggande kraven i Sverige

De regler som gäller i Sverige för varumärken är baserade på EU:s direktiv och stadgas i Varumärkeslagen. Enligt 1 § 2 st. VmL. kan ett varumärke bestå av ”alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, samt figurer, bokstäver, siffror och formen eller utstyrseln på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen kan särskilja varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från sådana som tillhandahålls i en annan”.

Sammanfattning

De grundläggande kraven för registrering av ett gemenskapsmärke och ett nationellt märke är alltså att det kan återges grafiskt och att märket har en inneboende eller förvärvad särskiljningsförmåga. Varumärkestyperna som anges i lagtexterna är

ordmärke
figurmärke
utstyrselmärke

Ordet ”särskilt” som finns både i EU:s lagtext samt den svenska varumärkeslagen visar att även andra slags märken kan registreras än de som uppräknas. Lagen i sig utesluter alltså inte en registrering av övriga visuella varumärken som en färg, eller andra märken som lukt och ljud. Dessa är möjliga att registrera om de grundläggande kraven på särskiljningsförmåga samt grafisk återgivning uppfylls.

Kravet på särskiljningsförmåga ligger i varumärkesrättens natur. Kännetecknet skall kunna skilja ut sig. I detta krav ligger även strävan att frihålla vanliga ord och i tillvaron förekommande symboler. Kravet på grafisk återgivning följer av rättssäkerhetsprincipen. Den grafiska återgivningen måste vara fullständig, klar och exakt och dessutom begriplig för de som kan vara intresserade av att konsultera registret.

Varumärket måste dessutom vara skyddsvärt för att kunna skyddas. Utöver kravet på särskiljningsförmåga får inte varumärket vara förväxlingsbart med annat skyddat kännetecken. Inte heller får det vara vilseledande för allmänheten, inkräkta på andra skyddade immateriella ensamrätter än kännetecken, eller strida mot lag och ordning eller på annat sätt vara ägnad att väcka förargelse.

Andra visuella varumärken – färgmärken

Vissa symboler platsar inte under traditionella ord-, figur- eller utstyrselmärken, men kan ändå utgöra varumärken som till exempel en färg.
Färgmärkens registrerbarhet
Att återge en färg grafiskt är inga problem då ett färgprov bifogas ansökan. Färgen kan lagras elektroniskt. Dessutom klassas färgerna enligt ett internationellt färgkodsschema. Alla förekommande färger har således ett eget färgnummer. Det första kriteriet på grafisk återgivning är således inget hinder.

Färgmärkens särskiljningsförmåga
Ofta saknar färger ursprunglig särskiljningsförmåga och måste inarbetas under en tid för att erhålla skydd. Bedömning av ett färgmärkes särskiljningsförmåga skiljer sig dock mellan registreringsmyndigheterna i EU och i Sverige.

EU och färgmärken

En ansökan som avser registrering av en enstaka färg granskas kritiskt då varumärkesskyddets syfte ej bör vara att frånta marknaden dess rika mångfald av färger. Det finns ett s.k. frihållningsbehov av grundfärgerna. En färg uppfattas sällan av konsumenterna som ursprungsanvisning och kan därför ytterst sällan i sig vara särskiljande (eventuellt om färgen är ovanlig för de ansökta varorna och tjänsterna). Oftast godkänns en enstaka färgregistrering endast efter visad inarbetning.

Ett undantag från denna regel skulle kunna vara om färgen är mycket ovanlig för den eller de varor som omfattas av ansökan. Färgen rosa applicerad på isoleringsmaterial och dess emballage ansågs vara så pass ovanlig för just dessa varor att den godkändes för registrering utan inarbetning. (Ansökan drogs dock senare tillbaka). Ett exempel på en ansökan som efter visad inarbetning erhållit registrering är Milkas lila färg. Likaså har UPS bruna färg blivit registrerad efter visad inarbetning. Sammanfattningsvis kan sägas att för att en färg skall godkännas för registrering krävs oftast att särskiljningsförmåga erhållits genom inarbetning.

Färgkombinationer begränsar rättigheterna som följer en registrering, varför sannolikheten att få bifall för en sådan ansökan är större än för enbart en färg. Liksom en färg kan även en ansökan om färgkombinationer bli nekad registrering då den inte uppfattas av konsumenterna såsom en ursprungsangivelse. Ofta uppfattas en färg enbart som dekorativ. En färgkombination kan ha särskiljningsförmåga om den är ovanlig för de sökta varorna och tjänsterna. Färgkombinationen bestående av ultramarin och signalvitt i ränder av samma bredd registrerades utan visad inarbetning för bl.a. bredbara smörgåspålägg. Fotbollsklubben FC Barcelona fick färgkombinationen blått och rött registrerad för bl.a. kläder samt sportartiklar efter visad särskiljningsförmåga genom användning.

Sverige och färgmärken

I Sverige finns inga registrerade färgmärken. Många ansökningar har avslagits och PRV har anfört att en färg i sig inte kan anses särskiljande. Endast i sällsynta undantag t.ex. vid en ovanlig färgnyans eller om den framstår så i det aktuella sammanhanget kan en enskild färg uppfattas som kännetecken och registreras. Det finns alltså inget principiellt hinder mot att en färg kan utgöra ett varumärke men det krävs dock mycket speciella omständigheter.

Som exempel kan nämnas att UPS bruna färg, Bingolottos lila, Dagens Industris rosa samt Colgates randiga tandkrämer nekats registrering då PRV ansåg att särskiljningsförmåga saknades.

Sammanfattning av färgmärken

OHIM har godkänt flera färgmärken, enstaka färger efter visad inarbetad särskiljningsförmåga och vissa kombinationer av färger. PRV har än så länge inte beviljat ett enda färgmärke registrering. För att få ett skydd för sitt färgmärke i Sverige kan man alltså kringgå PRV:s hårdare linje genom att vända sig till OHIM med en gemenskapsansökan. Sannolikheten är större att få märket registrerat den vägen. EG-domstolen har uttalat att återgivningen av ett färgmärke måste vara klar, precis, i sig fullständig, lättillgänglig, begriplig, varaktig och objektiv för att beviljas registrering.

Luktmärken

Luktsinnet är det bäst utvecklade sinnet hos människan, vilket innebär att möjligheten att registrera ett luktmärke kan utgöra ett starkt konkurrensmedel.

Registrerbarheten av en lukt

Det är teoretiskt möjligt att registrera en lukt som varumärke förutsatt att det uppfyller kraven på särskiljningsförmåga samt grafisk återgivning. Den grafiska återgivningen av märket i ansökan måste motsvara den konkreta användningen av märket, den s.k. klarhetsprincipen. Hur återger man då en lukt grafiskt?

En kemisk formel representerar inte ämnets lukt utan själva ämnet. Dessutom kan ämnet eller produkten avge olika lukter beroende på omgivande temperatur, på vilket underlag den appliceras etc.
En beskrivning av lukten med ord är en grafisk återgivning, men den uppfyller inte i sig de krav som ställs på klarhet och precision. En beskrivning av en doft är subjektivt laddad och kan ge upphov till olika meningar.
Deponering av ett prov av den kemiska produkten är inte en grafisk återgivning.

Särskiljningsförmåga för lukt

Doften måste ha särskiljningsförmåga för att kunna skyddas som varumärke. Tanken med ett varumärke är ju att den skall kunna fungera som en ursprungsangivelse för varan. Ofta är det näringsidkare som tillhandahåller varor med doft som funktion, ex. parfymer, som vill skydda doften som varumärke. Detta är omöjligt eftersom varumärket då skulle vara beskaffenhetsangivande och inte fungera som en ursprungsangivelse. Det finns ett ganska omfattande frihållningsbehov av dofter.

EU och luktmärken

Ett luktvarumärke som har beviljats registrering är lukten av nyklippt gräs för tennisbollar. I ansökan beskrevs doften i ord som bestående av doften av nyklippt gräs applicerat på produkten. Man ansåg att doften var välkänd och inte behövdes preciseras ytterligare. Trots beviljandet av detta luktmärke kommer OHIM i sin framtida praxis kräva en tvådimensionell grafisk återgivning. En beskrivning i ord såsom den för tennisbollarna kommer alltså i framtiden att avvisas.

En ansökan om registrering av luktmärket vanilj för kosmetika etc. avslogs då vaniljlukt ansågs vara en vanlig doft på de ansökta varorna. Särskiljningsförmåga saknades. En ansökan om registrering av hallondoft för dieselolja avslogs likaså pga. bristande särskiljningsförmåga. De ansökta varorna har en lukt i sig och doften av hallon var således menat att förvandla doften till något behagligare. Konsumenterna skulle uppfatta doften som ett dekorativt moment och inte som en ursprungsangivelse.

Grafisk återgivning av luktmärken

Enbart en beskrivning, vilken inte anger en klar och precis indikation av ett varumärke, kan inte anses vara en tillfredsställande grafisk återgivning. Doften av nyklippt gräs ansågs vara tillräckligt distinkt och något som alla känner igen och ansågs därför tillfredsställa kravet på grafisk återgivning. Man kan dock fråga sig hur doften av nyklippt gräs ”fresh cut grass” skiljer sig från doften av ”fresh grass” eller ”cut grass”. Det är oklart vilka krav OHIM i framtiden kommer att ställa på den grafiska återgivningen av ett luktmärke. En kemisk formel eller ett luktprov uppfyller ej kravet på grafisk återgivning enligt EG-domstolen.

Sverige och luktmärken

Det finns ännu inga nationellt registrerade luktmärken i Sverige. Två ansökningar avslogs av PRV där lukten beskrevs i ett gaskromatogram. Ansökan avslogs då det visade sig att utseendet på gaskromatogrammet påverkas av vilken typ av gas det gäller, skala på diagrammet och temperaturen på bärgasen. Eftersom inga sådana angivelser fanns ansåg PRV det omöjligt att kunna fastställa den kemiska sammansättningen av de gaser som ger parfymen dess dofter. Dessutom rörde det sig om en parfym, eftersom den inneboende förutsättningen hos en parfym är att den avger doft är lukten alltså beskaffenhetsangivande och inte registrerbar för parfym.

Sammanfattning av luktmärken

Det är ovisst vilka krav både OHIM och PRV kommer att ställa på den grafiska återgivningen av ett luktmärke i framtiden. Vad gäller särskiljningsförmågan är en slutsats att ett luktmärke inte kan registreras för en vara med funktionen att avge doft, t.ex. parfymer. Dessutom har OHIM nekat registrering av luktmärke för varor som redan har en doft, även då doften inte är varans funktion. Den nya doften skulle bara uppfattas som ett dekorativt moment och inte som en ursprungsangivelse. EG-domstolen har uttalat att kravet som måste ställas på ett luktmärke är att det sätt som väljs för att återge det grafiskt måste vara klart, precist, i sig fullständigt, lättillgängligt, begripligt, varaktigt och objektivt.

Ljudmärken

Att använda ljud som varumärke blir mer och mer eftertraktat. Hörandet är inte frivilligt utan något som vi inte kan fjärma oss ifrån, just därför är ett ljudvarumärke effektivt. Vi hör jinglar och andra ljudvarumärken i radion, på tv, i affärer etc. och eftersom vårt minne för musik är väl utvecklat minns de flesta av oss enklare melodier. Eftersom vi inte kan välja det vi vill höra ställs måhända högre krav på ljudmärken, då ett mindre lyckat ljudmärke kan skapa irritation.

Ljudmärkens registrerbarhet

Ljudmärken som avbildats grafiskt, exempelvis med noter, och som har särskiljningsförmåga kan registreras. Svårigheten med ett ljudmärke är att en melodi enkelt kan illustreras med noter medan t.ex. ett rytande kan vara svårt att illustrera i notform. Ett varumärke som enbart beskrevs med som ett klick, räckte inte till registrering, eftersom grundkravet på grafisk återgivning inte uppfylldes.

Ljudmärkens särskiljningsförmåga

För att registreras måste ljudet vara så distinkt så att det har en särskiljningsförmåga. Ljudet har i sig sällan omedelbar särskiljningsförmåga. Ofta är det korta ljud som jinglar som uppfyller kravet. Helheten av toner eller ljud kan bilda något särskiljande och registrerbart. Hur långa eller korta ljud som krävs är dock oklart. Kortare ljud som ett klick torde ha svårt att uppfylla kravet på särskiljningsförmåga. Även andra ljud kan efter användning erhålla särskiljningsförmåga.

EU och ljudmärken

OHIM har beviljat registrering för ett antal ljudmärken. Ansökningar med bifogad notbild har i regel godkänts. Däremot nekades filmbolaget MGM:s lejonrytande registrering, med bifogad grafisk ljudillustration, då allmänheten inte ansågs kunde få en uppfattning av märket. Det grundläggande kravet på grafisk återgivning uppfylldes ej. Ett Holländskt bolag har registrerat de nio första noterna i Für Elise som varumärke. Notbild bifogades ansökan. Däremot nekades samma bolags ansökan om registrering av en tupps galande där ljudet endast beskrevs med ord. Electrolux har inlämnat en ansökan för dammsugare och gräsklippare som förväntas bli registrerad snart. Ljudmärket är endast 0,396 sekunder långt.

Sverige och ljudmärken

Fem ljudmärken har registrerats av PRV, varav Hemglass melodi, P3:s visselsignal och Vivo-sången ”det finns mycket mer hos Vivo” utgör tre. Hemglass-melodin och P3:s visselsignal nekades först registrering av PRV men godkändes sedan efter överklagande till Patentbesvärsrätten, PBR. PRV menade att kravet på grafisk återgivning inte uppfylldes med en notbild eftersom betraktaren inte kan uppfatta märket genom att enbart betrakta noterna. PBR uttalade sig dock att även en tämligen enkel notbild är tillräckligt för att uppfylla kravet.

Särskiljningsförmågan skall prövas utifrån märkets inneboende egenskaper eller om det är otillräckligt se om märket genom användning har förvärvat erforderlig särskiljningsförmåga. PRV har uttalat att ljudet bör vara kortfattat, klart, uttrycksfullt och särpräglat.

Sammanfattning av ljudmärken

Den grafiska återgivningen av ett ljudmärke uppfylls med en notbild. Märkets särskiljningsförmåga avgörs utifrån märkets inneboende egenskaper eller utifrån inarbetning. Att registrera ett ljudmärke bör kunna ske både i EU och i Sverige utan alltför mycket besvär. EG-domstolen har uttalat att kravet som måste ställas på ett ljudmärke är att det sätt som väljs för att återge det grafiskt måste vara klart, precist, i sig fullständigt, lättillgängligt, begripligt, varaktigt och objektivt

Slutkommentar

Överlag så har PRV en mer restriktiv inställning till registrering av färg-, lukt-, och ljudmärken än OHIM. Att registrera en färg är ur den grafiska aspekten enkelt men en färg saknar oftast särskiljningsförmåga. En lukt är svår att återge grafiskt och ett ljud kan sakna särskiljningsförmåga. Av dessa tre märken verkar det lättast att registrera ett ljud, både som gemenskapsvarumärke och nationellt i Sverige.

Dela vår sida på sociala medier!